Tóm tắt

Bài viết dựa trên các nghiên cứu gần đây về lực lượng dân quân biển Trung Quốc để phân tích một số quan ngại liên quan đến địa vị pháp lý cũng như các hoạt động của lực lượng này dưới góc độ luật pháp quốc tế. Thứ nhất, tác giả xác định cơ sở cho các nguyên tắc chung về nghĩa vụ và quyền lợi của nhà nước có lực lượng dân quân biển. Từ đó, bài viết xác định và áp dụng các nội dung chuyên sâu của luật quốc tế vào việc Trung Quốc sử dụng lực lượng dân quân biển, bao gồm luật biển, vấn đề sử dụng vũ lực của các quốc gia và luật hải chiến. Cuối cùng, bài viết đưa ra kết luận việc Trung Quốc sử dụng lực lượng dân quân biển dẫn đến các hậu quả và hệ luỵ tiềm tàng rất lớn trong luật pháp quốc tế. Về triển vọng tương lai, bài viết đưa ra một số khuyến nghị về lựa chọn chính sách mà các nước có thể xem xét trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý.

Các từ khoá

Lực lượng dân quân biển - Trung Quốc – trách nhiệm quốc gia – thẩm quyền – xem xét thích đáng – an toàn hàng hải – quốc gia có tàu mang cờ - sử dụng vũ lực – hải chiến – mục tiêu tấn công -  người bị bắt giữ - bội tín

I. Giới thiệu

Điều gì sẽ xảy ra khi sự trùng hợp không đơn thuần chỉ là trùng hợp? Tuỳ thuộc vào các ngữ cảnh khác nhau, hiện tượng này có thể được miêu tả như là một phép nghịch biện, nghịch hợp hoặc đơn thuần là một tình huống đầy trớ trêu. Trên thực tế, có nhiều tình huống sẽ xảy ra theo hướng hoàn toàn khác với những gì chúng ta nhận thức ban đầu. Có thể lấy động thái và sự kiện diễn ra tại Biển Đông trong những năm gần đây làm ví dụ. Vào tháng 3 năm 2009, khi Tàu Hải Quân Impeccable (T-AGOS-23) tiến hành các hoạt động quân sự trên Biển Đông ở ngoài vùng lãnh hải của quốc gia ven biển, năm tàu chiến của Cộng hoà nhân dân Trung Hoa (PRC) đã áp sát và có hành động không an toàn xung quanh tàu Impeccable, nhằm cản trở hoặc ngăn chặn con tàu, bao gồm ba tàu của Chính phủ Trung Quốc và hai tàu cá mang cờ nước này. Chưa đầy một năm sau “sự kiện Impeccable” này, tác giả đã phát hành một bài báo phân tích các vấn đề pháp lý liên quan[1]. Khi nhắc đến việc cả tàu chính phủ và phi chính phủ của Trung Quốc tình cờ xuất hiện xung quanh tàu Impeccable ở cách bờ biển 75 dặm,[2] tác giả đã coi đây là một “sự trùng hợp khó tin”. Nhìn sự kiện này trong tổng thể diễn biến hiện nay trên Biển Đông, thế giới có thể thấy việc xuất hiện của các tàu cá Trung Quốc vào tháng Ba năm 2009 không chỉ là sự trùng hợp đơn thuần,[3] và một va chạm quốc tế liên quan tới các tàu như vậy không chỉ là một sự kiện bất thường. Hơn hai năm trước, Tiến sỹ Andrew Erickson và Tiến sỹ Conor Kennedy đã tiến hành một khảo sát đáng chú ý về vấn đề này. Đặc biệt, hai tác giả đã hé mở một loạt các thông tin về lực lượng dân quân biển Trung Quốc mà họ chủ yếu thu thập từ các trang web của Trung quốc đại lục. Rất may cho những người không biết tiếng Trung Quốc là Erikson và Kennedy cũng đã viết một loạt các bài báo bằng tiếng Anh nhằm phân tích và tổng hợp các thông tin chưa được công bố.[4] Các nghiên cứu và quan điểm của hai tác giả này cho thấy việc các tàu mang cờ Trung Quốc tham gia vào hoạt động không phải đánh cá trên Biển Đông, Biển Hoa Đông và Hoàng Hải mà thế giới đang thấy hiện nay không đơn thuần là sự trùng hợp hay tình cờ.

Học theo cách mà các nhà bình luận hay gọi việc sử dụng các lực lượng trên bộ không chính quy là “du kích trong sương mù”,[5] chúng ta cũng có thể mô tả việc sử dụng các lực lượng không chính quy trên biển là “du kích trong màn sương biển”. Tuy nhiên, dù cụm từ này nghe có vẻ hoa mỹ hay huyền bí thế nào, việc sử dụng lực lượng dân quân biển và các hành động kèm theo đó đều cần được xem xét một cách kỹ lưỡng. Vì vậy, khi một nhà nước lựa chọn dùng đến các lực lượng phi truyền thống của mình, cộng đồng quốc tế nên tìm cách giải mã các sự kiện liên quan tới các lực lượng này và các tác động có thể có. Trong trường hợp lực lượng dân quân tự vệ biển Trung Quốc, nghiên cứu của Erickson và Kennedy đã hé mở các sự kiện và phần lớn chỉ trả lời cho câu hỏi lực lượng này “là gì”. Tuy nhiên, việc trả lời cho câu hỏi “thế thì sao” đòi hỏi một nghiên cứu đa ngành hơn dựa trên các tài liệu chi tiết mà hai học giả này đã đưa ra. Vì việc sử dụng các lực lượng dân quân tự vệ biển của Trung Quốc có thể gây ảnh hưởng tới quan hệ quốc tế, bất kỳ khảo sát nào đối với vấn đề này nhằm trả lời câu hỏi “thế thì sao” cần được nhìn nhận dưới góc độ của luật pháp quốc tế.

It nhất đã có một nghiên cứu phân tích một số vấn đề pháp lý liên quan tới lực lượng dân quân biển của Trung Quốc trong giai đoạn chiến tranh,[6] các tác động pháp lý của lực lượng này có thể liên quan tới nhiều khía cạnh của luật pháp quốc tế, ở cả thời bình lẫn khi bùng phát xung đột trong tương lai. Vì vậy, nghiên cứu dưới đây sẽ phác họa và phân tích các quan ngại về mặt pháp lý đối với lực lượng dân quân biển Trung Quốc một cách toàn diện hơn. Bước đầu, bài nghiên cứu sẽ xác định cơ sở của các nguyên tắc chung căn cứ trên luật pháp quốc tế về nghĩa vụ và quyền lợi nhà nước. Tiếp theo đó, tác giả sẽ xác định và áp dụng ba khía cạnh của luật pháp quốc tế có thể liên quan tới việc sử dụng lực lượng dân quân biển của Trung Quốc. Các khía cạnh pháp luật này bao gồm luật biển, luật về sử dụng vũ lực của các nhà nước và luật hải chiến. Cuối cùng, bài nghiên cứu kết luận rằng, dưới góc độ luật pháp quốc tế, có nhiều hậu quả và hệ luỵ tiềm tàng nảy sinh từ việc Trung Quốc sử dụng lực lượng dân quân biển. Ngoài ra, bài viết sẽ đưa ra khuyến nghị về các hành động cụ thể mà các nước khác có thể cân nhắc thực hiện trong hiện tại và tương lai để giải quyết các vấn đề pháp lý cụ thể.

Để đánh giá hiệu quả các vấn đề pháp lý, từ đó rút ra các kết luận pháp lý, và đề xuất kiến nghị, việc nêu giới hạn của bài nghiên cứu ngay từ đầu là rất quan trọng. Đầu tiên và quan trọng nhất, các phân tích pháp lý dưới đây sẽ dựa trên giả định rằng tất cả các thông tin mà Erickson và Kennedy đưa ra cũng như tất cả các mô tả về sự kiện trong các bài báo mà họ đã xuất bản là hoàn toàn chính xác và đúng sự thật. Theo ngôn ngữ pháp lý, phân tích này sẽ cho rằng có những “sự kiện rõ ràng” và vì vậy sẽ chỉ tập trung vào xem xét các “câu hỏi pháp lý”. Bất kỳ thông tin nào được phát hiện ra là sai sự thật hoặc không chính xác vì bất kỳ lý do nào cũng sẽ tác động đến các phân tích pháp lý trong bài. Thứ hai, bài viết đồng ý rằng một nội dung chuyên ngành thứ tư của luật pháp quốc tế (ví dụ như luật về chủ quyền[7]) có thể được hàm ý trong việc sử dụng lực lượng dân quân biển của Trung Quốc, tuy nhiên vấn đề này sẽ được đề cập trong phân tích pháp lý ở một bài viết khác. Thứ ba, nghiên cứu sẽ chỉ tập trung chính vào các quan ngại pháp lý đối với lực lượng dân quân biển của Trung Quốc và thảo luận một cách ngắn gọi về lực lượng cảnh sát biển nước này khi cần thiết. Mặc dù có thể có nhiều vấn đề liên quan tới luật pháp quốc tế xung quanh lực lượng cảnh sát biển, như một phần của chiến lược siêu hải quân của Trung Quốc, các phân tích chuyên sâu về các vấn đề pháp lý này sẽ được dành cho các nghiên cứu khác. Thứ tư, bài nghiên cứu sẽ tập trung chủ yếu vào các vấn đề pháp lý có thể nảy sinh từ luật pháp quốc tế. Các vấn đề luật pháp trong nước sẽ chỉ được đề cập trong trường hợp các nhà nước riêng lẻ cần phải bổ sung các nghĩa vụ điều ước vào trong hệ thống luật pháp nhà nước.

Thứ năm, mỗi nội dung luật pháp quốc tế được phân tích trong bài này có thể hoặc không được áp dụng cho một tình huống cụ thể liên quan tới lực lượng dân quân biển của Trung Quốc, phụ thuộc rằng liệu tình huống hoặc va chạm đó xuất hiện tại thời bình hay trong giai đoạn có xung đột vũ trang. Vì vậy, trình tự phân tích ba nội dung này của luật pháp quốc tế sẽ được tiến hành từ thời điểm hiện tại (hoà bình) cho tới tương lai khi xung đột vũ trang xảy ra, cùng với giai đoạn “vùng xám” ở giữa (điều mà tác giả đã mô tả là “ranh giới mơ hồ giữa hoà bình và chiến tranh”)[8].

II. Trách nhiệm quốc gia

Trước khi thảo luận và áp dụng các nội dung chuyên sâu của luật pháp quốc tế vào trường hợp lực lượng dân quân tự vệ trên biển Trung Quốc, việc có hiểu biết cơ bản về nghĩa vụ pháp lý của quốc gia trong quan hệ với các quốc gia khác là hết sức quan trọng.

Trong luật quốc tế, không có bất kỳ một hiệp định, công ước hay văn bản pháp luật đơn lẻ nào pháp điển hoá vấn đề trách nhiệm quốc gia. Thay vào đó, bản chất của ngành luật này là các quy phạm tập quán. Nội dung này chủ yếu được thể hiện trong các phán quyết của toà tại các cơ quan tài phán quốc tế như Toà án Công lý Quốc tế (ICJ) hay trong Các điều khoản về trách nhiệm quốc gia đối với các hành vi vi phạm luật pháp quốc tế (trong bài viết sẽ viết tắt là ROSFIWA Artciles[9]) được Uỷ ban luật pháp quốc tế của Liên Hợp Quốc thông qua năm 2001 đi kèm với bình luận từng điều khoản một (từ đây sẽ gọi là Commentary ROSFIWA[10]). Khi khảo sát các nội dung chuyên ngành của luật quốc tế được thảo luận dưới đây, cần lưu ý Trung Quốc đã tham gia vào quá trình phát triển luật pháp quốc tế về quản trị trách nhiệm quốc gia. Cụ thể, Trung Quốc đã đề cử các thẩm phán nước mình phục vụ tại ICJ hàng thập kỷ liên tục trong suốt quá trình phát triển của cơ quan này[11], đồng thời, và chuyên gia luật pháp Trung Quốc làm việc tại Uỷ ban Luật quốc tế cũng có cơ hội đóng góp vào sự phát triển của các nguồn luật như như ROSFIWA Articles[12].

Câu hỏi quan trọng đầu tiên cần được đưa ra là: Trách nhiệm quốc gia chính xác là gì? Nhìn chung, các quốc gia riêng lẻ có “trách nhiệm quốc tế” đối với bất kỳ “hành vi trái với luật pháp quốc tế” nào mà mình đã thực hiện[13]. Bình luận điều 1 của ROSFIWA Articles giải thích thuật ngữ “trách nhiệm quốc tế” là “một quan hệ về mặt pháp lý mới nảy sinh trong luật quốc tế do sự xuất hiện một hành vi trái luật mà một quốc gia thực hiện”[14]. Không may, cách giải thích này có vẻ đã lặp lại nội dung điều khoản một cách không cần thiết. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, có ít nhất một toà trọng tài quốc tế đã đưa ra ý kiến về việc “mọi vi phạm của một quốc gia đối với nghĩa vụ quốc tế bất kỳ, bất kể nó xuất phát từ đâu, sẽ làm phát sinh trách nhiệm quốc gia”.[15]

Nếu mỗi quốc gia đều phải chịu trách nhiệm trước hành vi trái với luật pháp quốc tế, liệu những hành động nào sẽ được luật quốc tế coi là “của” quốc gia đó? ROSFIWA Articles đã tuyên bố cụ thể rằng một hành vi “trái với luật pháp quốc tế”, dù là hành động hoặc không hành động, khi thoả mãn hai nhân tố: (1) việc hành động hoặc không hành động đó “thuộc hành động của quốc gia căn cứ theo luật quốc tế” và (2) việc thực hiện hay không thực hiện hành vi này “cấu thành vi phạm một nghĩa vụ trong luật pháp quốc tế”[16]. Cần lưu ý rằng, hai nhân tố này đã được một phán quyết của toà trọng tài quốc tế khẳng định[17]. Nhân tố thứ hai (vi phạm một nghĩa vụ quốc tế) sẽ được thảo luận chi tiết hơn dưới đây khi xác định các nội dung chuyên ngành của luật quốc tế áp dụng cho lực lượng dân quân tự vệ trên biển của Trung Quốc[18]. Tuy nhiên, ở điểm này, việc tập trung vào nhân tố đầu tiên, liên quan tới vấn đề cơ bản về quy thuộc một hành động là hành động của quốc gia.

Vậy việc thực hiện hay không thực hiện hành vi nào bị coi là hành động của một quốc gia? ROSFIWA Commentary mô tả một quốc gia là “một thực thể có tổ chức, một pháp nhân có đầy đủ thẩm quyền hành động theo luật pháp quốc tế”[19]. Trên thực tế, quốc gia là một khái niệm hoàn toàn tĩnh hay nói cách khác không thể thực hiện bất kỳ “hành vi” nào[20]. Vì vậy, mọi hành vi của một quốc gia “phải có liên quan tới việc một cá nhân hay nhóm thực hiện hay không thực hiện hành vi nào đó”[21]. Dưới góc độ lý thuyết pháp luật về tổ chức, việc thực hiện hay không thực hiện hành vi của một quốc gia phải được thực hiện bởi các đại diện hoặc cơ quan của nhà nước đó. Vì vậy, câu hỏi quan trọng trong việc đánh giá thẩm quyền ở đây là “những đối tượng như thế nào được cho là hành động đại diện cho một quốc gia”?[22]

Có một số đối tượng nhất định hiển nhiên là cá nhân hành động đại diện cho một quốc gia; trong khi có những đối tượng không thể hành động đại diện cho một nhà nước. Cụ thể, hành động của các công chức hành pháp, lập pháp, tư pháp của chính phủ và thành viên lực lượng vũ trang[23] gần như chắc chắn quy về hành động của quốc gia đó. Ngược lại, khi các cá nhân thực hiện các hành vi đơn thuần cá nhân sẽ không được coi là hành động quốc gia[24]. Nhưng ở giữa hai cực này, có một vùng tương đối mù mờ, ở đó hành vi của các cá nhân hoặc các nhóm có thể hoặc không thể được quy là hành động của nhà nước, trường hợp Trung Quốc có thể được coi là nằm trong vùng này. Chúng ta có thể coi đây là vùng xám pháp lý đầu tiên liên quan tới các hoạt động do lực lượng dân quân biển của Trung Quốc thực hiện.

Để phân loại các tình huống trong các vùng xám như vậy, ROSFIWA Articles đã đề ra một số căn cứ và tiêu chí để xét một hành động là hành động của quốc gia . Một vài tiêu chí rõ ràng không thể áp dụng cho lực lượng dân quân tự vệ của Trung Quốc. Nhưng trong số đó có thể những khía cạnh thích hợp nhất định trong việc phân tích lực lượng dân quân tự vệ trên biển của Trung Quốc và các hành vi của lực lượng này. Các tiêu chí này bao gồm: (1) tiến hành bởi tổ chức nhà nước[25], (2) được tiến hành bởi cá nhân được trao thẩm quyền[26]; (3) tiến hành dưới sự hướng dẫn, chỉ đạo hoặc kiểm soát của chính phủ[27] và (4) tiến hành dưới sự công nhận hoặc thông qua của nhà nước[28]. Dựa vào các sự kiện và hoàn cảnh cụ thể, việc thỏa mãn bất cứ tiêu chí nào thuộc 4 tiêu chí nêu trên, trong đó đặc biệt là 3 tiêu chí đầu tiên, đều có thể dẫn đến kết luận liệu rằng việc thực hiện hoặc không thực hiện các hành vi cụ thể của lực lượng dân quân tự vệ trên biển Trung Quốc có được quy là hành động của nhà nước này hay không. Quan trọng, các độc giả cần hiểu rằng bất kỳ hành vi nào của lực lượng dân quân biển Trung Quốc thoả mãn một trong các tiêu chí kể trên thì đều có thể quy trách nhiệm cho chính phủ nước này. Vì vậy, mỗi tiêu chí cần được xem xét một cách chi tiết hơn thông qua áp dụng các sự kiện được biết đến về lực lượng dân quân tự vệ này từ các nghiên cứu của Erickson và Kennedy.

A. Hành động được thực hiện bởi một cơ quan nhà nước

Liệu lực lượng dân quân tự vệ trên biển Trung Quốc có được coi là một cơ quan của PRC? Nội dung dưới đây của Điều 4 của các ROSFIWA Artilces có thể giúp trả lời câu hỏi này:

“Dưới góc độ luật pháp quốc tế, hành động của một cơ quan nhà nước sẽ được coi là một hành vi của quốc gia đó , bất kể trong trường hợp cơ quan đó đang tiến hành các hoạt động lập pháp, hành pháp, tư pháp hay bất kỳ chức năng nào khác, bất kể cơ quan đó đang giữ vị trí nào trong tổ chức nhà nước, và bất kể cơ quan đó thuộc chính quyền trung ương hay thuộc một đơn vị lãnh thổ bất kỳ của quốc gia đó.”

Phần bình luận của Điều 4 đã thể hiện rõ, các cơ quan nhà nước ở đây bao gồm “tất cả các thực thể cá nhân và tập thể cấu thành các tổ chức nhà nước”[29]. Vì vậy, nó sẽ bao gồm các cá nhân và thực thể thuộc tất cả các cấp độ của tổ chức nhà nước, bất kể ở cấp nhà nước, tỉnh hay địa phương[30]. Bằng việc đề cập tới cụm từ “bộ phận lãnh thổ”, các nguyên tắc được thể hiện trong điều 4 có thể áp dụng cho cả các cơ quan có bản chất “vùng hay địa phương”[31]. Thêm vào đó, điều này cũng áp dụng cho các cá nhân và thực thể từ bất kỳ nhánh hoặc đơn vị chức năng nào của các tổ chức nhà nước thực hiện một trong ba chức năng hành pháp, lập pháp hay tư pháp[32]. Lưu ý rằng, điều này không chỉ giới hạn trong các cơ quan thực hiện ba nhiệm vụ truyền thống kể trên của chính phủ mà còn “bao gồm các chức năng khác”.

Liệu các sự kiện đã biết liên quan tới lực lượng dân quân tự vệ trên biển của Trung Quốc đóng vai trò gì trong kết luận về việc lực lượng này có phải là “cơ quan nhà nước” của Trung Quốc hay không? Trên thực tế, bằng chứng rút ra từ các sự kiện kể trên là rất phức tạp, một vài trong số đó giúp chứng minh cho các lập luận kể trên ở những khía cạnh nhất định. Một mặt, các đơn vị của lực lượng dân quân tự vệ trên biển Trung Quốc không phải là “cơ quan nhà nước” do không phải được chính phủ chính thức thành lập. Thay vào đó, các công ty đánh bắt cá, như Công ty Thuỷ sản Biển Nam Trung Hoa[33], và Công ty Phát triển Thuỷ sản thành phố Tam Sa[34] mới là công ty mẹ của các đơn vị này. Thêm vào đó, trách nhiệm của các cá nhân thuộc lực lượng này mang tính “bán thời gian”, có nghĩa là “phần lớn thời gian” các cá nhân này “không mặc đồng phục mà tham gia vào các hoạt động sản xuất kinh tế” (ví dụ như đánh bắt cá)[35].

Mặt khác, có lập luận lại khẳng định các lực lượng dân quân tự vệ trên biển là một cơ quan của Trung Quốc. Thứ nhất, Hiến pháp, luật pháp và sách trắng của Trung Quốc đều công nhận sự tồn tại của lực lượng dân quân tự vệ trong hệ thống chính phủ của mình. Điều 55, Chương II Hiến pháp Trung Quốc, văn bản đề ra các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân PRC, chỉ rõ:

Nghĩa vụ thiêng liêng của mỗi người dân nước Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa là bảo vệ quê hương và chống lại các hành vi xâm lấn. Việc tham gia nghĩa vụ quân sự và tham gia vào lực lượng dân quân tự vệ theo đúng quy định của pháp luật là nghĩa vụ vinh dự của công dân nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa[36].

Thực hiện điều khoản này của Hiến pháp[37], Luật Quân dịch Trung Quốc (MSL) nêu rõ, “Các lực lựơng quân sự của nước Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa cấu thành nên Quân đội Giải phóng Nhân dân Trung Quốc, Lực lượng Cảnh sát vũ trang Trung Quốc và lực lượng dân quân tự vệ”[38]. Chương 4 của Luật này mô tả chi tiết hơn về lực lượng dân quân tự vệ, bao gồm bản chất[39], nhiệm vụ[40] và cách thức thành lập của các đơn vị trực thuộc lực lượng này[41]. Và Sách Trắng Quốc phòng năm 2013 của Trung Quốc cũng nêu rõ “hệ thống dân quân tự vệ” thực hiện nhiệm vụ “như là một lực lược hỗ trợ và trợ giúp Quân đội Giải phóng Nhân dân Trung Quốc”[42]. Thứ hai, mặc dù các thực thể thành lập các đơn vị dân quân tự vệ trên biển là các công ty đánh bắt cá, các công ty này đều là các doanh nghiệp nhà nước (SOEs)[43]. Chi tiết này sẽ khiến cho các phân tích sâu hơn trở nên tương đối phức tạp do bản chất phức tạp của hệ thống kinh tế Trung Quốc. Điều 37 Luật Quân dịch Trung Quốc công nhận rằng các đơn vị dân quân tự vệ có thể được thành lập bởi cả các chính quyền địa phương lẫn các “doanh nghiệp và tổ chức”[44]. Đồng thời, Erickson và Kennedy lưu ý rằng có một số các chi tiết nhất định liên quan tới chính sách hỗ trợ dành cho các thành viên của lực lượng dân quân tự vệ đã gợi ý rằng “các công ty mẹ nên là tổ chức đi đầu thay vì các doanh nghiệp thương mại”[45].

B. Hành động được thực hiện theo uỷ quyền của nhà nước

Nếu trong trường hợp giả định lực lượng dân quân tự vệ trên biển Trung Quốc không phải là một “cơ quan” thuộc PRC là đúng, thì liệu lực lượng này có cần phải hoạt động theo đúng luật pháp PRC hay không? Về điều này, điều 5 ROSFIWA Articles đã chỉ rõ:

Hành vi của một cá nhân hoặc một thực thể không phải là cơ quan nhà nước dưới điều 4 nhưng được luật pháp nước đó trao quyền đề thực hiện các hành vi thuộc thẩm quyền của chính phủ sẽ được coi là hành động của Nhà nước đó dưới góc độ luật pháp quốc tế, trong điều kiện cá nhân hoặc thực thể nêu trên đang thực hiện nhiệm vụ trong đúng trường hợp được giao.

Vì vậy, một cá nhân hoặc thực thể không phải là cơ quan nhà nước vẫn có thể thực hiện các hành vi đại diện cho Nhà nước nếu luật pháp của nước đó trao quyền đại diện cho thực thể hoặc cá nhân này. Bình luận đi kèm điều 5 đã giải thích hiện tượng này như sau: điều này “tính cả đến các hiện tượng xuất hiện ngày càng nhiều các thực thể nửa quốc doanh, các đơn vị thực hiện một số nội dung thuộc thẩm quyền nhà nước thay thế cho các cơ quan nhà nước…”[46]. Việc sử dụng thuật ngữ “thực thể” nhằm mục đích bao hàm “tập hợp nhiều đơn vị, mặc dù không phải là cơ quan, xong vẫn được luật pháp của nước đó trao quyền”[47]. Các thực thể này có thể bao gồm “các tập đoàn công, các thực thể bán công, các công ty công thuộc nhiều hình thức và thậm chí trong một số trường hợp đặc biệt, là các công ty tư nhân”. Ví dụ, Bình luận đi kèm theo Điều 5 có thảo luận trường hợp các xí nghiệp an ninh tư nhân thực hiện nhiệm vụ quản giáo và các hãng hàng không tư nhân được giao các nhiệm vụ liên quan tới vấn đề nhập cư hoặc kiểm dịch[48]. Khi nguyên tắc này được áp dụng vào “các thực thể bán quốc doanh”, vấn đề căn bản ở đây là liệu rằng nội luật của các nhà nước có “tính tới các thực thể này khi trả lời câu hỏi về việc thi thành một số nội dung nhất định của thẩm quyền nhà nước hay không”[49]. Để hành vi của một thực thể cấu thành thành một hành vi nhà nước, hành vi đó cần phải “liên quan tới các hoạt động của chính phủ chứ không phải các hoạt động cá nhân hay thương mại”[50]. Bài bình luận này sau đó đã làm rõ “thẩm quyền nhà nước” phụ thuộc vào “xã hội cụ thể, cũng như lịch sử và truyền thống của xã hội đó”. Các nhân tố cần thiết để xem xét các bao gồm: Nội dung trao quyền, cách thức các quyền đó được trao cho các thực thể, mục đích cho việc thực thi các quyền này và mức độ mà các thực thể phải báo cáo với chính phủ về hành động của họ[51].

….

Đọc toàn bộ bản dịch tại đây.

Jonathan G. Odom, Trung tâm Nghiên cứu An ninh Châu Á Thái Bình Dương, Đại học Honolulu, Mỹ. Bài viết được đăng trên Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy Số 3 năm 2018.

Lê Hà, Thùy Anh, Ngọc Diệp (dịch)

Trần Quang (hiệu đính)


[1] Jonathan G. Odom, The “True Lies” of the Impeccable Incident: What Really Happened, Who Disregarded International Law, và Why Every Nation (Outside of China) Should be Concerned, 18 Mich. St. J. of Int’l L. 411 (2010), tham khảo tại https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1622943.

[2] Tài liêụ dẫn ở trên, trang 432.

[3] Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, China’s Daring Vanguard: Introducing Sanya City’s Maritime Militia, Center for International Maritime Security, ngày 5/11/2015 (mô tả lãnh đạo Cục Ngư chính Nam Hải của Trung Quốc đã ra lệnh cho lực lượng dân quân tự vệ Trung Quốc tiến hành cản trở hoạt động của Impeccable vào tháng 3 năm 2009 như thế nào).

[4] Xem Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Meet the Chinese Maritime Militia Waging a ‘People’s War at Sea,’ Wall Street Journal, 31/3/2015; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Tanmen Militia: China’s ‘Maritime Rights Protection’ Vanguard, The National Inter- est, 6/5/2015 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là Maritime Rights Protection Vanguard]; Andrew S. Erickson and Conor M. Kennedy, Directing China’s ‘Little Blue Men’: Uncovering the Maritime Militia Com- mand Structure, Asia Maritime Transparency Initiative, 11/9/2015 [Dưới đây, Directing China’s Little Blue Men]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Irregular Forces at Sea: Not ‘Merely Fishermen’ – Shedding Light on China’s Maritime Militia, Center for International Maritime Security, 2/11/2015 [hereinafter, Irregular Forces at Sea]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, China’s Daring Vanguard: Introducing Sanya City’s Maritime Militia, Cen- ter for International Maritime Security, 5/11/2015 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là, China’s Daring Vanguard]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Trailblazers in Warfighting: The Maritime Mili- tia of Danzhou, Center for International Maritime Security, 1/2/2016 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là Trail- blazers in Warfighting]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Model Maritime Militia: Tanmen’s Leading Role in the April 2012 Scarborough Shoal Incident, Center for International Maritime Security, 21/4/2016 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là Model Maritime Militia]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, From Frontier to Frontline: Tanmen Maritime Militia’s Leading Role Pt. 2, Center for International Maritime Security, 17/5/2016 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là From Frontier to Frontline]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, China’s Maritime Militia, in Michael McDevitt, Becoming a Great “Maritime Power”: A Chinese Dream (tháng 6 năm 2016), truy cập tại https://www.cna.org/CNA_files/PDF/IRM-2016-U-013646.pdf [dưới đây, China’s Maritime Militia]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, China’s Maritime Militia: What It Is and How to Deal With It, Foreign Affairs, 2/6/2016 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là What It Is and How to Deal With It]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Countering China’s Third Sea Force: Unmask Maritime Militia Before They’re Used Again, The National Interest, 6/7/2016 [dưới đây, Countering China’s Third Sea Force]; Andrew S. Erickson và Conor M. Kennedy, Riding a New Wave of Professionalization and Militarization: Sansha City’s Maritime Militia, Center for International Maritime Security, 1/9/2016 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là Riding a New Wave]; Conor M. Ken- nedy và Andrew S. Erickson, China’s Third Sea Force, The People’s Armed Forces Maritime Militia: Tethered to the pla, China Maritime Report No. 1, tháng 3 năm 2017 [dưới đây, Tethered to the pla]; Conor M. Kennedy and Andrew S. Erickson, Hainan’s Maritime Militia: Development Challenges and Opportunities, Pt. 2, Center for International Maritime Security, 10/4/2017 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là Development Challenges and Opportunities]; Conor M. Kennedy và Andrew S. Erickson, Hainan’s Maritime Militia: All Hands on Deck for Sovereignty Pt. 3, Center for Inter- national Maritime Security, 26/4/2017 [từ sau trong bài sẽ lấy tên là All Hands on Deck for Sovereignty]. Tất cả các bài viết này đều có tại www.andrewerickson.com.

[5] Xem  Bob Newman, Guerillas in the Mist: A Battlefield Guide to Clandestine Warfare (1997). Đây là một sự chơi chữ theo tựa đề cuốn sách của Dian Fossey, Những chú khỉ gorillas trong trong sương mù (1983) và bộ phim hoạt hình cùng tên phỏng theo nội dung này của hãng Universal Pictures (1988), cả hai tác phẩm đều kể câu chuyện thật của nhà nghiên cứu linh trưởng Dian Fossey trong những nỗ lực bảo vệ loài khỉ gorillas núi ở Rwanda.

[6] Xem, James Kraska and Michael Monti, The Law of Naval Warfare and China’s Maritime Militia, 91 Int’l L. Stud. 450 (2015), tại http://stockton.usnwc.edu/ils/vol91/iss1/13/.

[7] Theo luật chủ quyền lãnh thổ, Chính phủ nước CHND Trung Hoa có thể có ý định sử dụng lực lượng dân quân tự vệ trên biển để củng cố chủ quyền hoặc phản đối yêu sách của các quốc gia láng giềng. Nhưng thực tế là các hoạt động này chỉ xuất hiện sau “thời điểm quan trọng” khi mà các tranh chấp này được làm rõ và các hành động này trở nên vô nghĩa theo luật pháp quốc tế và có nguy cơ dẫn đến việc leo thang căng thẳng, có thể dẫn tới xung đột vũ trang.

[8] Michael J. Mazzar, “Mastering the Gray Zone: Understanding A Changing Era of Conflict” (2015), tại https://ssi.armywarcollege.edu/pubs/display.cfm?pubID=1303.

[9] Uỷ ban Luật pháp Quốc tế, Các điều khoản về trách nhiệm quốc gia đối với các hành vi sai phạm về mặt quốc tế (6/9/2001), tại http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/ texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf&lang=EF [từ đây sẽ gọi là Các điều khoản ROSFIWA].

[10] Uỷ ban Luật pháp Quốc tế, Dự thảo Các điều khoản về trách nhiệm quốc gia đối với các hành vi sai phạm về mặt quốc tế, tại:

http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf&lang=EF [từ đây sẽ gọi là Các bài bình luận ROSFIWA].

[11] Xem Toà án Công lý Quốc tế, Tất cả các thành viên, tại: http://www.icj-cij.org/court/ index.php?p1=1&p2=2&p3=2. 


[12] Xem Uỷ ban Luật pháp Quốc tế, Các thành viên và Cựu thành viên của Uỷ ban Luật pháp Quốc tế (từ 1949 đến nay), tại http://legal.un.org/ilc/guide/annex2.shtml.

[13] Các điều khoản ROSFIWA, Điều 1.

[14] Tldd, Đoạn 1 Bài bình luận.

[15] Rainbow Warrior Affair (New Zealand v. France), 20 r.i.a.a. 215, 251 (1990).

[16] Các điều khoản ROSFIWA, Điều. 2.

[17] Xem, như, Phosphates in Morocco (Italy v. France), Judgment, 1938 p.c.i.j. (ser. A/B) No. 74, tại 28 (14 tháng 6); xem thêm United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States v. Iran), Judgment, 1980 i.c.j. 3, ¶ 56 (24 tháng 5).

[18] Xem phần thảo luận, Phần iii của  Điều 2, Các điều khoản ROSFIWA, đoạn thứ 5 bài bình luận kèm theo.

[19] Tlđd.

[20] Tlđd.

[21] Tlđd. 

[22] Tlđd.

[23] Ian Brownlie, Principles of International Law, trang 431–436 (tái bản lần 6. 2003).

[24] Điều 8, các điều khoản ROSFIWA, Đoạn 1 Bài bình luận (“Về cơ bản, các hành vi của các cá nhân hay thực thể tư nhân không thuộc thẩm quyền của nhà nước theo luật quốc tế”).

[25] Tlđd , Điều 4.

[26] Tlđd, Điều 5.

[27] Tlđd, Điều 8.

[28] Tlđd, Điều 11 (“Tuy nhiên, các hành vi không thuộc thẩm quyền của nhà nước như đề cập ở điều trên vẫn có thể được coi là hành vi của một quốc gia theo luật pháp quốc tế nếu và khi nhà nước đó công nhận coi hành vi đó là của mình”).

[29] Tlđd, Đoạn 1 Bài bình luận

[30] Tlđd, Đoạn 1 Bài bình luận.

[31] Tlđd.

[32] Tlđd.

[33] Erickson và Kennedy, Trailblazers in Warfighting.

[34] Erickson và Kennedy, Riding a New Wave.

[35] Erickson và Kennedy, Model Maritime Militia.

[36] Hiến pháp nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, xem tại: http://www.npc .gov.cn/englishnpc/Constitution/node_2825.htm (việc in nghiêng là chủ ý tác giả muốn nhấn mạnh).

[37] Luật Nghĩa vụ quân sự (được Quốc hội lần thứ 6 thông qua vào ngày 31/5/1984, có hiệu lực từ ngày 1/10/1984, sửa đổi ngày 29/12/1998, xem tại: http://www.npc.gov.cn/ englishnpc/Law/2007-12/13/content_1383961.htm, Điều 1 (CHND Trung Hoa) [từ phần này trở đi sẽ gọi là Luật Nghĩa vụ quân sự].

[38] Tlđd, Điều 4.

[39] Tlđd, Điều 36 (“Lực lượng dân quân tự vệ là một tổ chức quần chúng vũ trang không thoát ly khỏi công việc sản xuất và là một đơn vị dự bị và hỗ trợ cho Quân đội Giải phóng Nhân dân Trung Hoa”).

[40] Tlđd, Điều 36 (“Các nhiệm vụ của lực lượng dân quân tự vệ bao gồm: (1) Đóng vai trò tích cực trong việc dẫn đường cho quá trình hiện đại hoá chủ nghĩa xã hội và là tấm gương cho việc hoàn thành các nhiệm vụ trong sản xuất và các lĩnh vực khác; (2) tiến hành các nhiệm vụ liên quan tới việc chuẩn bị chống lại chiến tranh, bảo vệ tiền tuyến và duy trì trật tự công cộng; và (3) luôn luôn sẵn sang tham và vào các lực lượng vũ trang để tham gia chiến đấu, chống xâm lăng và bảo vệ quê hương”).

[41] Tlđd, Điều 37 (“Các tổ chức dân quân tự vệ sẽ được thành lập ở các làng, thị trấn, thành phố nhỏ, doanh nghiệp hay học viện. Các công dân nam ở lứa tuổi từ 18 đến 35 và phù hợp với việc thực hiện nghĩa vụ quân sự, trừ những người đã tham gia quân đội chính quy sẽ được tuyển vào các tổ chức dân quân tự vệ để tiến hành các hoạt động dự bị. Giới hạn tuổi cho các thành viên thuộc lực lượng này có thể được mở rộng một cách phù hợp. Tại các đơn vị không có lực lượng dân quân tự vệ, các công dân nam đủ điều kiện nghĩa vụ quân sự sẽ phải đâng ký thực hiện các nghĩa vụ dự bị theo đúng quy định).

[42] Kennedy và Erickson, Tethered to the pla, 2.

[43] Erickson và Kennedy, Trailblazers in Warfighting.

[44] Luật Nghĩa vụ quân sự, Điều 37.

[45] Erickson và Kennedy, Riding a New Wave.

[46] Các Điều khoản ROSFIWA, Điều 5, Đoạn 1 Bài Bình luận.

[47] Tlđd, Đoạn 2 Bài bình luận.

[48] Tlđd. 


[49] Tlđd,  Đoạn 5 Bài Bình luận.

[50] Tlđd.

[51] Tlđd, Đoạn 6 Bài Bình luận.